– clave del riesgo penal –

– Por supuesto, el Código Penal, artículos 31 bis a 31 quinquies.

– La Circular de la Fiscalía General del Estado de 22 de enero de 2016.

– La Sentencia del Tribunal Supremo nº 154/2016, de fecha 29/02/2016.

La Circular (y la Sentencia como amplificador de esta postura) es particularmente insistente en el concepto de “cultura de cumplimiento”, “cultura ética empresarial” o “cultura corporativa de respeto a la Ley”. Es un concepto de márgenes aún difusos, pero sin duda refractario como ninguno, a los modelos de cumplimiento industrializados y de mera “clonación”.

Se trata de un concepto que requiere un cambio cultural, una aproximación hacia el cumplimiento normativo que invalida como opción única la respuesta binaria cumplir / no cumplir. Siguiendo las corrientes más actuales, se debe basar; (i) en la identificación y gestión de los riegos legales, (ii) en una actualización constante del panorama normativo y jurisprudencial que es fuente de tales riegos y (iii) en un modelo de trabajo basado en que los comportamientos de los miembros de una organización estén orientados al cumplimiento, como vía para aumentar el valor de la organización, de sus productos y/o de sus servicios.

Dice el Diccionario de la RAE, como tercera acepción del término “Cultura”, que ésta es el “Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.”

Por su parte, el Prof. Gómez Pellón, en su curso “Introducción a la Antropología Social y Cultural” señala que “Entendemos por cambio cultural o por cambio social la transformación que afecta a la cultura y a las instituciones sociales con el paso del tiempo.”

En materia de Cumplimiento Normativo o Compliance o, cerrando más el foco, en cuestiones de responsabilidad penal de las personas jurídicas, estamos asistiendo a una situación poco habitual: el cambio de cultura corporativa es una exigencia, más que una consecuencia de una determinada evolución.

Aun con todo, el cambio es un camino que conlleva un proceso de interiorización, el empleo de recursos y de tiempo, y que debe articularse a través de los siguientes elementos esenciales:

– Marco normativo, encabezado por un Código de conducta / ético.
– Canal de denuncias interno.
– Compliance Officer autónomo y con recursos propios.
– Formación y concienciación.
– Régimen disciplinario.

Añade el Prof. Gómez Pellón que “Ahora bien, la transformación más frecuente de las sociedades es la que se produce, generalmente, por la recepción de innovaciones llevadas a cabo en otros grupos humanos. Las sociedades receptoras, una vez comprobado su éxito, se limitan a aceptar estos cambios, añadiendo elementos que permitan el ajuste a la cultura receptora.”

Traída la cita a la materia que estamos tratando, podría decirse que (como se puede apreciar en el día a día del trabajo con las empresas) la gran mayoría de las compañías están a la espera de que “otras empresas” cambien (o mejor dicho, adopten) una cultura de Corporate Compliance, antes de decidir si van a cambiar, cuando lo van a hacer, y cómo, la suya propia.

Existe una cierta sensación de ajeneidad y lejanía respecto a la problemática del Corporate Compliance, que es mayor cuanto menor es el tamaño de la empresa y su actual cultura frente a sus propios riesgos.

La realidad pone de manifiesto que procrastinar las acciones para enfrentar esta necesidad, aumenta considerablemente el riesgo. Además de que la citada Sentencia sea en sí misma un hito (que se verá complementado por diversos pronunciamientos), los ejemplos que hacen tangible el riesgo están en los medios: i) el FC Barcelona está siendo investigado y acaba de nombrar una Compliance Officer, ii) Telefónica está siendo investigada (es decir, lo que antes habría sido imputada), al igual que Lazard Asesores Financieros, con relación a uno de los procedimientos contra Rodrigo Rato.

Por tanto, las empresas pueden adoptar dos posiciones: i) esperar a que las “innovaciones llevadas a cabo en otros grupos humanos” les sean de interés cuando se vean incorporadas a procedimientos penales, en los que cambiar su cultura de Corporate Compliance sirva, a lo sumo, para reducir la pena; o ii) adoptar un modelo de Corporate Compliance que responda a su propia realidad, a saber: tamaño, actividad, ubicación, enfoque de riesgo, precedentes, etc.

Como ejemplo ilustrativo, la reciente Circular de la FGE, cuando se refiere a las  PYMES, indica que; “las características de los modelos de organización y control (…) deberán acomodarse a su propia estructura organizativa”).

De una elección correcta, dependerá la fortaleza de la invocación de la eximente en sede judicial.

Fco. Javier Carbayo